你手机里的聊天记录，可能根本帮不了你——一个刑事律师的真心话
上周五下午，一个粉丝找我，说她老公因为打架被抓了，现在人在看守所。她说：“吕律师，我们手上有对方先骂人的微信记录，还有现场的录音，这总能证明是他先动的手吧？为什么公安不管？”
她一口气说了五分钟，我插不上嘴。等她停下来，我问了三个问题：录音怎么录的？微信记录是截屏还是录屏？原始手机在不在你们手里？
她愣了。然后说：微信是截屏，录了二十多张图；录音是用另一部手机录的，原手机已经还给朋友了。
我心里咯噔一下。不是因为她老公有罪，而是……这些证据，十有八九用不了。
一个字的差别，就能让证据变废纸
我办过一个类似的案子。当事人老张，跟人合伙开厂，后来闹翻了。对方一个电话打过来骂他，他气得回了几句，结果对方第二天带着两个人上门，把他打了一顿。老张肋骨断了两根，鉴定轻伤二级。
他手里有证据：对方骂人的短信记录、事发时门口监控拍到的对方踹他的画面、还有事发后他跟对方通话时偷偷录的音。
他以为铁证如山。结果到了检察院，检察官跟我说：短信截屏不能作为定案依据，因为没法证明是原始数据；监控视频被派出所调取时已经拷贝过两次，原始存储介质（硬盘）已经覆盖了；至于通话录音——他是在对方不知情的情况下录的，虽然不违法，但录音内容里对方没有明确承认打人，只说了“你找事那就别怪我”。
你看，法律上的“证据”和普通人以为的“证据”，中间隔着一条鸿沟。截屏不是证据，因为它太容易P了。原始手机里的微信聊天记录，如果派出所直接拿手机去提取、打印、让你签字确认，那才算数。你自己截屏、拼图、发给别人——法官看一眼就扔一边。
《刑事诉讼法》第50条：可以用于证明案件事实的材料，都是证据。但证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。
什么叫“查证属实”？你得能说明白这个证据的来源、提取过程、有没有被篡改的可能。
一个细节，决定了案子能不能立
再往前说。老张这个案子，一开始派出所不肯立案，说“双方互殴，你也有责任”。老张急了，拿着骨头片子给我看。我问他：肋骨断了，对方身上有伤吗？他说没有，对方两个人一个也没受伤。我说：那不行，你得让法医写清楚“两处以上肋骨骨折”，而且骨折是新鲜伤。
为什么这点重要？因为轻伤二级的认定标准里，肋骨骨折两处以上才算轻伤。如果只断了一根，那是轻微伤，只能治安处罚，立不了刑事案件。法院不管你们谁先动的手，只看伤情等级。
再一个细节：监控视频。老张拿到的拷贝是派出所后来从他的硬盘里复制出来的，而这个硬盘他之前拿去修过电脑，数据被覆盖了一部分。开庭时，辩护律师抓住这点说“原始数据已被破坏，无法排除剪辑可能”。最后法院没采信这个视频中关键的一分多钟。老张跟我说：“早知这样，我当初就不该去修电脑。”
我补了一句：你应该在事发后立刻把硬盘拔下来，封存好，直接交给派出所。让民警当面封存、拍照、制作提取笔录。这样出来的视频，才叫“原始证据”。
通话录音，不是你想录就能录
回到开头那个打电话的女人的问题。她说有现场录音。我问：你老公是在对方打他之前偷偷按了录音键，还是打完之后才想起来录的？她说：打的时候口袋里的手机自动录的，因为有个APP设置了一键录音。
这种录音，能不能用？
可以。但前提是两声：第一，你不是用非法手段——比如窃听器、入侵对方手机、强行扣押对方手机——获取的；第二，录音内容能清晰辨认出打斗过程、能听出谁在说什么；第三，录音文件要完整，不能剪辑过。
很多人觉得自己悄悄录的没问题，但实际操作中，法官会问：你录的时候有没有告知对方？你们是正常通话还是设套？对方如果提出“这是诱导我说话”，你就麻烦了。所以最好的做法是，在通话一开始说一句“我们现在说一下那天的事”，让对方顺着你的话讲，不要设问太多。
另外，一个天大的坑：录完音之后，不要用微信转发、不要用电脑编辑、不要剪掉前面几秒。保持原样，最好连手机的录音文件路径都不要改。拿到派出所或者法院时，说清楚：这部手机，几月几号下午几点几分开始录的，录了多久，中间没有关机、没有插拔存储卡。这叫“证据链的完整性”。
为什么同一个案子，一审和二审结论相反？
我去年办过一个故意伤害案。一审法院判了有期徒刑一年，二审改判缓刑。同一个事实，同一个律师，为什么结果不同？
细节出在谅解书上。一审的时候，被害人没有谅解。但二审期间，当事人家属凑了钱，跟被害人达成了和解，拿到了谅解书。二审法官看了谅解书，又调取了派出所的调解记录，发现被害人当时也动了手，只是鉴定下来是轻微伤。二审认为“双方都有过错，且被害人已谅解”，于是改判缓刑。
我告诉你，谅解书在刑事案件里有多重要？它不是万能药，但它是药引子。特别是轻伤害案件、交通肇事案件，只要你能拿到谅解书，再加上认罪认罚，大概率能缓刑。
但谅解书也有讲究。不能光写“我原谅他了”，要写清楚：被害人自愿放弃追究其刑事责任的权利，同意对其从轻、减轻或免除处罚，并且本人已收到全部赔偿款。最好去公证处做公证，或者当着法官的面签。如果被害人后来反悔说“我签的时候是受胁迫的”，那这张谅解书就废了。
证据不是越多越好，是越“靠谱”越好
我见过最离谱的一个当事人，自己用手写了一份“事情经过”，然后拍了照发给我，说“吕律师，这是我写的证据”。我说：大哥，你自己写的东西能当证据吗？他说：我写的都是真的。我说：真不真是法官判断的，但你这个写法——没有时间、没有地点、没有旁证人签名、没有派出所盖章——连“书证”都算不上。
很多人都有个误解：只要我把事情记下来，就是证据。错。法律上的证据，是有固定形式的。比如书证，必须是原件或经核对无异议的复印件；物证，必须是与案件有关的实物；电子数据，必须是原始存储介质或经规范提取的副本。你拿着手机截屏去报警，警察说“你等我们查”，但查不了，因为截屏本身没有元数据，他不知道是不是你删改过的。
那普通人怎么办呢？我给你三个建议：
- 第一，发生纠纷后，不要动任何电子设备。手机、电脑、行车记录仪、监控硬盘，全部保持原样。不要删、不要拷、不要修。
- 第二，第一时间报警，让警察来提取。民警到场后，当面操作：用执法记录仪拍下提取过程，制作提取笔录，让你签字确认。这种证据，到了法庭上几乎不会被质疑。
- 第三，如果自己实在要录音，别用第三方APP。直接用手机自带的录音机，录完立即保存，不要编辑。之后把手机原样交给办案机关，不要用其他手机去翻录。
我那个电话里的当事人，最终因为证据问题，案子从故意伤害降到了寻衅滋事，但老婆还是觉得亏。她问我：“吕律师，我们明明有理，为什么打不赢？”我说：不是打不赢，是证据没准备好。下次记住我的话，第一时间找律师，先把证据固定下来。等你进到看守所再想办法，黄花菜都凉了。
刑事案件的胜负，往往不在法庭上，而是在你拿起电话、按下录音键的那一刻。